Escribe Rodrigo Rey.  Abogado. Investigador en Proyecto “Agenda de Derechos y Justicia Penal” (CSIC-UDELAR-SERPAJ). Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Integrante del Espacio de Asesoramiento Sobre Violencia Institucional de SERPAJ.

 

 

 

Resumen

 

En esta contribución escrita se propone realizar un ejercicio metafórico de reconstrucción, análisis y crítica de un conjunto de disposiciones legales, reglamentarias y prácticas administrativas y judiciales que organizan a una parte significativa del sistema de detención, investigación, prisionización, condena y gestión de la condena en la República Oriental del Uruguay. La hipótesis de correspondencia normativa es muy sencilla: los mecanismos que reseñaremos y que se constituyen en puntos ciegos del ordenamiento jurídico (regulados en su mayoría como excepciones y suspensiones provisorias) son auténticas cañerías sobre las cuales discurren los registros y experiencias subterráneas más pestilentes de violaciones de garantías procesales y derechos subjetivos. Estas cañerías normativas conectan con desagües instituidos y potenciados durante la dictadura cívico-militar. Por esa razón proponemos un ejercicio crítico de fontanería para identificar desagües, recorrer cloacas y pensar soluciones prácticas, normativas, militantes, y arquitectónicamente estructurales para la preservación y eficacia normativa del Estado de derecho y más allá del efecto endulzante de los aromatizantes circunstanciales. Un paseo por el Estado cloacal de la República modelo, bienvenidas y cuidado con las ratas.

 

Palabras clave: genealogía normativa; Estado de Derecho; castigo; vigilancia.

 

I. Introducción. Boceto para un mapa escatológico de algunas cañerías normativas.

En esta contribución nos proponemos exponer una hipótesis de correspondencia normativa muy sencilla: es posible identificar continuidades en el discurso y práctica jurídico-represiva de la actualidad y las prácticas institucionales represivas instituidas, potenciadas y en la dictadura cívico-militar en la República Oriental del Uruguay (1973-1984).

 

Precisamente, conectando la resignificación de ciertos instrumentos normativos como el Código Penal de 1934 (CP 1934) (1) , el Código Penal Militar de 1943 (CPM 1943), el Código del Proceso Penal de 1980 (CPP 1980) (2), la Ley de Seguridad del Estado (LSE), el decreto 690/1980, la utilización de mecanismos constitucionales de suspensión de garantías y libertades individuales, las prácticas de detención y tortura de la dictadura cívico-militar, con otros instrumentos normativos sancionados, prorrogados, deliberadamente desaplicados y solo parcialmente discontinuados en democracia, como la Ley de Seguridad Ciudadana (LSC)^, la Ley de Procedimiento Policial (LPP), la ausencia de una reforma integral del Código Penal de 1934 (3), la sanción de un nuevo Código del Proceso Penal en el año 2017 (NCPP) (4), las violaciones flagrantes e inconstitucionales a los derechos humanos de las personas privadas de libertad, la Ley de Inteligencia Estratégica del Estado (LI) (5) las disposiciones penales y procesal-penales de la Ley de Urgente Consideración (LUC) (6), las reformas regresivas en materia de persecución penal de delitos de estupefacientes, entre otras. Las disculpas del caso por esta multiplicidad de aburridas referencias en el mapa: en adelante y para amenizar la lectura vamos a referir solo a las siglas consensuadas. 

 

Volvamos. Las correspondencias normativas van a ser descubiertas escatológicamente a través de la metáfora de las cloacas y cañerías dado que estos registros tienen dos propiedades comunes y reveladoras: la primera, se presentan como una negación subterránea y aparentemente excepcional a la pulcritud de los principios normativos que se postulan para contener y limitar el monopolio de violencia del Estado; y la segunda, comparten un origen común en los desagües en prácticas, instituciones y normas instituidas y resignificadas durante la dictadura cívico-militar (7). En este recorrido nos proponemos abrir seis cloacas que son decisivas para comprender el diseño y las operaciones del sistema de vigilancia y castigo y cuyas cañerías conectan con los desagües instalados durante la dictadura cívico-militar. Todo esto debe leerse como un ejercicio de impugnación de aquellos imaginarios que colocan a Uruguay como un país modelo de preservación de garantías y vigencia irrestricta del Estado de derecho.

 

II. Primeras inmersiones cloacales. La ruta de cañerías de detención administrativa sin orden judicial previa.

 

Las disposiciones legales que actualmente habilitan a la detención, registro e investigación de personas sin orden judicial previa o una hipótesis de flagrancia encuentra una conexión evidente con el decreto 690 de 30 de diciembre 1980 (8). Este decreto se inscribía en el marco de los programas de institucionalización por parte de la dictadura cívico-militar insuflada por la pretensión generar un proyecto político e institucional autónomo. En un artículo único se establecía la potestad policial de detención y averiguación de delitos en aquellos casos que las personas no quisieran concurrir “voluntariamente” a las sedes policiales. Esta excepción a la garantía constitucional de detención también fue instrumentalizada en favor del control social de las disidencias sexuales y cualquier otra expresión cultural que fuera percibida como una amenaza para las buenas costumbres nacionales (9).

 

Ahora bien y como se señaló, la garantía que reglamenta el ejercicio de la detención se encuentra inmaculadamente preceptuada en los arts. 15 y 16 de la Constitución Nacional (CN) y sin perjuicio de su lectura integrada con el resto de las disposiciones que integran el debido proceso constitucional. Ese permiso administrativo de detención también vulneraba los principios y garantías convencionales del debido proceso de acuerdo con los estándares del sistema interamericano de protección de derechos humanos (10) – (11) . 

 

Durante los primeros meses del gobierno del Frente Amplio el decreto fue derogado y haciéndose eco explícitamente de todas estas objeciones a su constitucionalidad. Específicamente, la fundamentación del decreto derogatorio 109/2005 se sustentaba en dos considerandos: el primero, que el art. 15 de la CN establece causales específicas de detención, dentro de las cuales no se explicitan las “averiguaciones”, el segundo, ensaya un argumento más exigente aunque no menos interesante, dado que es una impugnación particularmente dirigida al origen histórico del instrumento normativo: “Que, además del indudable contenido del texto Constitucional señalado en el numeral anterior, el reglamento aludido no condice con los principios generales de respeto a la personalidad humana, inherentes a la forma democrático republicana de gobierno”. 

 

Sin embargo, en un ejercicio de mutación de las viejas prácticas represivas del período cívico-militar, el poder de detener sin orden judicial previa fue reinstalado a través de la LPP: regulado como “deber de identificación” y erigido con una categoría normativa superior a ese poder de policía que hacía unos años atrás y en el mismo período de gobierno había sido expresamente derogado. Por tanto, existe una evidente conexión a nivel de las cañerías que posibilitan la detención administrativa de ciudadanos sin que existan indicios objetivos de comisión de delito y/o una resolución judicial previa debidamente fundamentada. 

 

III. Segunda cloaca. El estado de excepción permanente en la prisión preventiva.

 

En este apartado analizaremos la técnica de excepción como mecanismo de normalización del encierro y la continuidad de la prisión preventiva en el CPP 1980 y en el NCPP, con sus modificaciones, y parches: una breve historia de su prórroga.

 

Uno de los estandartes más visibles del nuevo sistema de justicia penal “acusatorio” incorporado con el NCPP fue, precisamente, la disminución de la aplicación de prisión preventiva. Pero todo hace pensar que dicha disminución fue orquestada a partir del instrumento del proceso abreviado, y no desde un verdadero ajuste de los criterios y parámetros de aplicación de la prisión preventiva como medida cautelar. De hecho, el texto inicial del NCPP no terminó de concretarla como un instituto auténticamente cautelar, manteniendo los famosos criterios “materiales” de la reincidencia y habitualidad como indicadores del “riesgo para sociedad” (art. 227), entre otros. Sin perjuicio de ello, el NCPP dispuso específicamente que, “En ningún caso la prisión preventiva será de aplicación preceptiva” (art. 223 in fine), en una técnica normativa que ratifica la sospecha con la que siempre se deben leer críticamente las excepciones. 

 

La prisión preventiva del NCPP sigue consagrando criterios peligrosistas heredados del CP 1934 y CPP 1980 aprobado en la dictadura cívico-militar, ampliados y ratificados por modificaciones impulsadas durante el último gobierno del Frente Amplio y por la LUC (12) . Las sucesivas modificaciones del NCPP siempre tuvieron un paralelismo evidente con la regulación de la prisión preventiva en el CPP 1980 reconectando y emparchando las cañerías solo parcialmente discontinuadas por la primera versión del NCPP 1980. Si los discursos de las agencias de persecución penal se afanan de una disminución estadística de la prisión preventiva (como expresión de una ampliación de garantías y calidad en la gestión de los conflictos) esto no se traduce exactamente en una mayor racionalidad en la administración del encierro. En efecto, existen serias sospechas de que dicho efecto haya sido generado por el recurso desproporcionado al sistema de acuerdos bajo la estructura del proceso abreviado. 

 

IV. Tercera cloaca. El espionaje institucionalizado y la actividad de inteligencia sin control judicial efectivo.

 

Las conclusiones del Informe de la Comisión Investigadora sobre posibles actos de inteligencia de estado, violatorios de la normativa legal y constitucional, llevados a cabo por personal policial o militar desde 1985 al 24 de noviembre de 2016 (Comisión Investigadora) son reveladores en cuanto a la prórroga sustancial de todas las actividades de espionaje, recolección de información y seguimiento aplicado a distintas personalidades políticas y organizaciones civiles, sindicales, religiosas y no gubernamentales. Es justamente fruto del trabajo de esta Comisión Investigadora que se resuelve la inmediata conformación de un espacio para la sanción de una nueva ley integral de inteligencia, que a la fecha solo tenía disposiciones desperdigadas y que por su falta de determinación terminaban por empoderar a distintas agencias que operaban arbitrariamente dentro del Ministerio de Defensa y el Ministerio del Interior. 

 

Precisamente, las novedades que acarrea la legislación de inteligencia es intentar generar oportunidades suficientes de control parlamentario y control judicial a las actividades de las agencias que integran el denominado “Sistema de Nacional de Inteligencia Estratégica” (SINE) y principalmente, la Secretaría de Inteligencia Estratégica de Estado (SIEE). Pero más allá de estas declaraciones e intenciones, la propia ley irrumpe en el ordenamiento estableciendo excepciones y suspensiones a la posibilidad de acceso a la información y sin un adecuado control de sus actividades, de acuerdo al estándar de debido proceso constitucional.  La LI se inscribe en un nuevo marco discursivo, que sin embargo todavía tiene conexiones claras con la Doctrina de la Seguridad Nacional. Es decir, se registra una mutación en América Latina de los discursos tradicionales de justificación asociados a la inteligencia militar, y estructurados sobre el eje de la Doctrina de la Seguridad Nacional (ver especialmente los Informes sobre las relaciones entre narcotráfico y guerrillas) por un discurso que se despliega sobre otros significantes, como pueden ser el crimen organizado, el terrorismo, el financiamiento del terrorismo, la corrupción estructural, etcétera.  

 

El problema de la LI es que, a pesar de establecer el requisito de autorización judicial previa para la ejecución de los procedimientos especiales de obtención de información, las exigencias que se trasladan a la carga de solicitud y fundamentación de la resolución judicial son técnicamente deficientes y preocupantemente escuetas^.. Entonces, ni siquiera la nueva LI implica una discontinuidad efectiva con las prácticas desreguladas de la actividad de inteligencia, al establecer una concentración de poderes, indeterminación orgánica, procedimientos especiales y causales de secreto de Estado que potencian la actividad arbitraria de las agencias de inteligencia. 

 

Las cañerías, nuevamente, conectan con los mismos desagües. 

 

V. Cuarta cloaca. La individualización de la pena en Uruguay. Peligro de derrumbe: un subsistema que continúa estructurado sobre la personalidad de los sujetos.

 

Sobre el discurso de los peligrosos y el sistema de determinación de la pena heredado del fascismo italiano también caben algunos apuntes. Principalmente, los fracasos experimentados por los sucesivos intentos de lograr una reforma integral del Código Penal han derivado en que todavía hoy se encuentre vigente el sistema de individualización de la pena del art. 86 del CP 1934, cuyo eje literal de determinación es la “mayor o menor peligrosidad del culpable”. Por tanto, persisten aún criterios propios del positivismo criminológico y de su influencia teórica a la hora de efectuar un juicio de individualización punitiva. Por supuesto, el art. 86 no debe ser interpretado y aplicado aisladamente, sino que forma parte de un sistema de principios y garantías que coadyuvan a una interpretación ajustada a los estándares mínimos del derecho penal liberal y que permite sostener, al menos dogmáticamente, que la culpabilidad es el fundamento y el límite de la determinación de la pena. Ahora bien. Estos criterios peligrosistas también contribuyeron y contribuyen a la conformación de imaginarios sustentados en enemigos internos que son buena materia prima para otros relatos impregnados por lógicas belicistas, ya sea contra la “delincuencia”, el “narcotráfico” u otrora, “la sedición” (13). El momento de castigo también sigue amparado por el mismo discurso de peligrosidad que fundamentaba la Doctrina de la Seguridad Nacional y que cimenta la Doctrina de la Seguridad Ciudadana. El sistema de individualización de la pena y su discurso sustentado en la personalidad peligrosa del agente operó también, por lo menos indirectamente, como mecanismo de justificación de las detenciones y del suministro indiscriminado de suspensión de derechos y garantías individuales. Así como de la aplicación del CPM contra las personas identificadas con la “subversión” y los “perfiles antinacionales”. 

Los sujetos indicados como peligrosos hoy son claramente los jóvenes pobres y reincidentes en la violación de la ley penal. Pero también son el blanco de un discurso que los designa deliberadamente como enemigos y/o personas riesgosas para la sociedad, y respecto a ellos, se predica todo tipo de excepciones normativas a nivel de derechos sustanciales y procesales.

 

VI. Quinta. La normalización de los tratos crueles, inhumanos y degradantes: la tortura en la gestión del sistema penitenciario.

En este breve apartado corresponde referir críticamente a la ausencia de la aplicación de aquellas figuras penales que involucran el castigo de conductas asociadas a los tratos crueles, inhumanos y degradantes, o directamente, al abuso de la autoridad contra detenidos. La ley 18.026 implica un avance sustantivo, en términos de declaraciones y cumplimiento de derecho penal internacional sin perjuicio de su prácticamente nula aplicación y de los problemas de interpretación que puede generar para los casos concretos. Por ejemplo, en relación puntual al delito de tortura y la posibilidad de su tipificación como acto aislado.

 

VII. Teorías y prácticas de fontanería crítica.

 

En lugares no visibles, y más allá de las pomposas garantías constitucionales, la práctica jurídica represiva diaria y ahora inconstitucionalmente legalizada de detención administrativa conecta sus tuberías con el derecho administrativo de policía de la dictadura cívico-militar. Además del momento de detención, vemos que las vigilancias acentuadas en las técnicas especiales y la expansión de las potestades administrativas de la SIEE trazan claras continuidades en la investigación militar de inteligencia históricamente ejecutada de forma desregulada y sin ningún tipo de control judicial.

 

También existe una conexión discursiva clara entre las posturas que bregaban por una mayor autonomía del poder de policía para el “combate de la subversión” con aquellos que predican esa misma autonomía para el “combate de la delincuencia”. Todo ello se fundamenta, como vimos, en la práctica jurídica de la dictadura cívico-militar y se encuentra plenamente vigente con mayor rango legal y amplitud de poderes y pese al intento político concreto de discontinuar con esta lógica punitiva.

 

Más allá de los desinfectantes y de cualquier aromatizante en forma de instrumento internacional de derechos humanos (que históricamente siempre estuvieron vigentes durante las peores violaciones de derechos humanos-) es necesario diseñar soluciones estructurales. 

fontanería, lejos de la genealogía, no se presenta como una forma de especializada saber sino como una manifestación de la praxis, para ello se propone la utilización de los recursos colectivos que permiten, por ejemplo, cuestionar, impugnar y programar un esquema de ejecución de la pena más humanitaria y respetuosa de la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes, a través de los recursos procesales de habeas corpus correctivos. Y este es solo un ejemplo:

 

Fontaneros de todas partes, uníos.

1.  Ley 9.155 de “Código Penal” promulgado el 4/12/1933. Este Código también tiene la particularidad de haber sido sancionado durante la vigencia de la suspensión del Estado de derecho, fruto del golpe de Estado efectuado por el entonces presidente Gabriel Terra, que ejerció el gobierno de facto desde el 1/03/1934 hasta el 11/06/1938. Este es el Código Penal actualmente vigente en Uruguay.
2.   Decreto-Ley 15.032 de “Código del Proceso Penal”, publicado en el Diario Oficial 18/08/1980.
3.  Comisión de Reforma del Código Penal creada por el art. 22 de la Ley 17.897 y cuyo resultado final fue el archivo de las actuaciones técnicas con fecha 3/03/2020 y sin que a la fecha se haya registrado una reapertura del debate parlamentario. 
4. Ley 19.293 de “Aprobación del Código del Proceso Penal”, publicada en el Diario Oficial 9/01/2015 y que fuera sometida a innumerables modificaciones, incluso previo a su entrada en vigor efectiva y respecto al cual destacaremos el Capítulo II – Privación o limitación de la libertad física del imputado y la Sección III – De la prisión preventiva (arts. 223 a 235). Este texto matriz fue seguido de las siguientes leyes modificativas No. 19.436 de 23/09/2016, No. 19.474 de 30/12/2016, No. 19.510 y 19.511 de 14/07/2017, No. 19.544 de 20/10/2017, No. 19.549 de 25/10/2017, No. 19.587 de 28/12/2017, No. 19.446 de 28/10/2016 y No. 19.653 de 17/08/2018 y No. 19.889 14/07/2020.
5.  Ley 19.696 de “Aprobación y Regulación del Sistema Nacional de Inteligencia de Estado”, publicado en el Diario Oficial el 7/11/2018.
6.  Ley 19.889 de “Aprobación de la Ley de Urgente Consideración”, publicada en el Diario Oficial el 14/07/2020 y con extendidas críticas a su constitucionalidad. En esta contribución, vamos a reparar en las normas sobre seguridad pública, las modificaciones procesales y a nivel de legislación de estupefacientes.
7.  Sobre el potencial explicativo de las metáforas en la teoría crítica: “Por eso lo que Marx piensa es algo que puede percibirse plásticamente; lo conceptual tiene en él valor perceptual. ello -ocurre así gracias a un estilo literario capaz de dar a las más complicadas abstracciones el aspecto de verdaderas ideas, dotadas de forma grácil, de color; sus teorías pueden visualizarse, lo mismo que su concepción de la sociedad puede visualizarse metafóricamente como una gigantesca arquitectura dotada de su cimiento económico Struktur y de su edificio o fachada ideológica, Uberbau. Metáforas que nos ayudan a percibir el contenido propiamente científico o teórico”. SILVA, Ludovico: El estilo literario de Marx, Ed. Siglo XXI, México, 2ed, 1982, p. 28 y ss.
8. Este decreto de artículo único, reglamentado conjuntamente por el Ministerio de Justicia y el Ministerio del Interior, se indica: “En los procedimientos administrativos de averiguaciones de delitos, en caso de negativa de eventuales implicados o testigos a concurrir voluntariamente a las dependencias policiales, la autoridad policial podrá tomar las medidas de conducción correlativas a la situación planteada y mantener en aquéllas a las personas aludidas, siempre con la finalidad de obtener la información que fuere posible”.
9.  “Los homosexuales en Montevideo durante la posdictadura habitan un estatuto jurídico impreciso, pues si por un lado la homosexualidad no era un delito para el Código Penal, la práctica policial, por otro, la criminalizaba en los hechso apelando al decreto número 680/1980, que los hacía susceptibles de averiguaciones. La policía no los detenía porque hubieran infrigido una norma o una ley, sino porque eran, o eso se suponia que eran, homosexuales y lesbianas, justificandose luego la detención por ‘Averiguaciones’”. SEMPOL, Diego: De los baños a la calle. Historia del movimiento lésbico, gay, trans uruguayo (1984-2013), Editorial Debate, Montevideo, 2013, p. 99.
10.  Ver. Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9. 27.
11.  Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 200. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001.
12.  La regulación de la prisión preventiva en el CPP 1980 establecía apenas un puñado de situaciones en las que no se debería aplicar la medida cautelar (art. 71 CPP 1980) lo que se traducía en una utilización generalizada y prácticamente preceptiva, que había sido objeto de serias objeciones por organismos internacionales. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13 30 diciembre 2013. 
13.  Como acertadamente se ha indicado: “El régimen partía de un principio no escrito que podríamos traducir como: “todo enemigo es un delincuente”, asociando así la tipificación ideológica del “otro” o “enemigo interno” como prueba o evidencia plena de su responsabilidad penal”. DUFFAU, Nicolas y RICO, Alvaro: El Poder Judicial bajo la dictadura. CIEJ, Montevideo, 2009, p. 57.